新規解讀 |《商業銀行資產托管業務指引》修訂發布對私募基金的影響

一、定義托管業務分類和托管服務內容

從內容的變化上看，《指引》重點對托管業務和托管職責做了詳細說明。聯系到之前中銀協和中基協的托管職責之爭，此次重新修訂顯得很有必要。

1.1 托管業務分類

《指引》首次將私募投資基金納入托管產品范圍。按照產品類別劃分，包括但不限于以下內容：

1.公募證券投資基金；

2.證券公司及其子公司、基金管理公司及其子公司、期貨公司及其子公司、保險資產管理公司、金融資產投資公司等金融機構資產管理產品；

3.信托財產；

4.銀行理財產品；

5.保險資產；

6.基本養老保險基金；

7.全國社會保障基金；

8.年金基金；

9.私募投資基金；

10.各類跨境產品；

11.客戶資金；

12.其他托管產品。

按照經濟關系劃分，包括：

服務于所有權轉移的交易類資產托管業務，服務于所有權和經營權分離的余額類資 產托管業務，以及其他業務。

1.2 托管服務內容

《指引》增加了對以下托管服務內容的詳細解釋，明確了服務內容：

資產保管服務、賬戶服務、會計核算（估值）服務、資金清算服務、交易結算服務、投資監督服務、信息披露服務、公司行動服務、依法可以在托管合同約定的其他服務。

二、托管職責

《指引》明確了托管人的托管職責，說明了什么可以做，什么可以不做，什么不能做。

2.1 托管職責

明確了托管職責需要同時滿足法律法規規定、托管合同和《指引》的要求。托管銀行根據法律法規規定和托管合同約定，承擔下述全部或部分職責：

1.開立并管理托管賬戶；

2.安全保管資產；

3.執行資金劃撥指令，辦理托管資產的資金清算及證券交收事宜；

4.對托管資產的資產、負債等會計要素進行確認、計量，復核受托人或管理人計算的托管資產財務數據；

5.履行投資監督和信息披露職責；

6.保管托管業務活動的記錄、賬冊、報表等相關資料；

7.法律法規明確規定的其他托管職責。

2.2 終止托管服務的情形

該項內容有助于當托管人發現委托人（管理人）有不合規情形時，能及時終止服務，減少合規風險。

托管銀行發現委托人、管理人有下列情形的，有權終止托管服務：

1.違反資產管理目的，不當處分產品財產的；

2.未能遵守或履行合同約定的有關承諾、義務、陳述或保證；

3.被依法取消從事資產管理業務的相關資質或經營異常；

4.被依法解散、被依法撤銷、被依法宣告破產或失聯。

5.法律法規明確規定和合同約定的其他情形。

2.3 不屬于托管職責的情形

該項內容有助于劃分托管人和委托人（管理人）的職責，尤其是對于私募基金募集過程中容易出現的不合規行為，把委托人（管理人）應當承擔的風險與托管人隔離，免除了托管人承擔“連帶”責任。

1.投資者的適當性管理；

2.審核項目及交易信息真實性；

3.審查托管產品以及托管產品資金來源的合法合規性；

4.對托管產品本金及收益提供保證或承諾；

5.對已劃出托管賬戶以及處于托管銀行實際控制之外的資產的保管責任；

6.對未兌付托管產品后續資金的追償；

7.主會計方未接受托管銀行的復核意見進行信息披露產生的相應責任；

8.因不可抗力，以及由于第三方（包括但不限于證 券交易所、期貨交易所、中國證券登記結算公司、中國期貨市場監控中心等）發送或提供的數據錯誤及合理信賴上述信 息操作給托管資產造成的損失；

9.提供保證或其他形式的擔保；

10.自身應盡職責之外的連帶責任。

2.4 托管人的禁止行為

此項內容有助于加強對托管人的自律管理，避免托管人與委托人（管理人）職責混同，避免出現“越權”管理的行為。進一步強調遵守托管合同的重要性。

1.混同管理托管資產與托管銀行自有財產；

2.混同管理不同的托管資產；

3.侵占、挪用托管資產；

4.進行不正當競爭；

5.非法利用內部信息謀取不正當利益；

6.參與托管資產的投資決策；（新增）

7.從事法律法規禁止的其他行為；

8.從事托管合同未約定的其他行為。（新增）

對違反自律管理規范的托管銀行及其從業人員，采取以下自律管理措施：

1.警示并責令限期整改；

2.進行內部通報批評；

3.采取失信懲戒措施；（新增）

4.暫停、取消其托管業務專業委員會成員單位資格；

5.報請有關監管機構對其進行監管處罰。

三、擴展閱讀——契約型私募基金要求必須托管

3.1中基協的產品備案要求

從2018年7月中旬開始，私募機構的契約型產品（契約型私募股權投資基金）在備案時陸續收到協會反饋，要求必須托管。這一規定對很多私募基金管理人影響巨大。原因如下：

一是托管機構通常對托管資金有規模要求，3000萬以下規模的基金產品很難獲得托管機構接收；

二是部分私募基金管理人在協會登記通過后，由于投資項目延遲、資金沒有全部到位等原因，往往會先發行一支規模較小的契約型基金用于“保殼”。備案要求改變后，由于沒有托管機構接收，導致無法實現備案。實際上已經有個別私募機構，由于該情形導致管理人登記后因6個月內無產品備案通過而被協會注銷管理人資格，十分可惜。

通過與協會溝通，確認目前所有契約型私募基金必須托管。對于合伙型基金，原則上建議托管，尚未做強制性要求，但是必須有募集監管賬戶。

目前，經批準的基金托管機構共43家，其中商業銀行28家，券商14家，以及中證登。

 3.2 鐘蓉薩副會長的講話

2018年7月13日，中基協鐘蓉薩副會長在招商銀行（托管機構之一）托管大數據平臺發布會上發言，強調獨立第三方托管機制是防范金融風險、保護投資者權益的重要措施。明確指出托管機構在規避風險方面發揮的重要作用。

3.3 托管機構出具的“說明函”

協會對列入內部審慎對待名單的托管人，給予私募基金產品備案的反饋意見是：“根據審慎管理原則，請托管機構對本基金投資范圍、產品結構、收益分配、底層投資協議等的合規性和真實性、基金后續募集安排、基金擬投資進度安排、工商確權安排等進行核實并發表意見，托管機構簽章確認。”

這一要求給托管機構出了難題，因為托管機構不打算為將來可能發生的風險“背鍋”。不過還是有托管機構出了《確認函》：

“。。。托管人將根據《商業銀行托管業務指引》、《托管協議》中約定的職責為限履行托管人職責。對于不在《商業銀行托管業務指引》和《托管協議》約定的托管人職責范圍內、托管人無法取得信息、無法實際控制以及未發生的預期事項，托管人無法發表意見。”

好在協會認可了這一反饋形式，產品備案獲得通過。但是對于托管機構，寧可不做這項收入不多的業務，也沒必要承擔過多的責任與風險。

三、結語

《指引》的修訂與發布，緩解了托管人與私募基金產品備案之間的矛盾，明確了托管人與管理人雙方的職責，有助于托管機構托管業務的開展。